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成功案例

广州刑事律师——破产企业涉嫌犯罪,管理人如何参与诉讼?

广州刑事律师——破产企业涉嫌犯罪,管理人如何参与诉讼?

摘要:对于刑民交叉的破产案件,管理人是否需要代表破产企业参加刑事诉讼?诉讼地位如何?《企业破产法》没有明确指引。管理人依法全面接管破产企业,积极维护各方利益最大化,因此,代表破产企业对外诉讼不仅是法律赋予管理人的职责,更是管理人承担社会责任的需要。具体刑事程序,管理人的诉讼地位可以依照刑事诉讼相关规定罗列。


关键词:刑民交叉;企业破产;管理人;诉讼地位


新时期,刑民交叉的企业破产案件已经成为破产案件审理的新常态。实务中,破产企业常涉及的单位犯罪包括虚假破产罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等等不一而足。作为管理人,是否应该代表破产企业参加刑事诉讼呢?如参加,诉讼地位为何?现行《企业破产法》没有提供确定性指引。


一、管理人依法参与刑事诉讼程序的必要性


依据法学理论,破产法被认为属于经济法领域。《企业破产法》第一条开宗明义指出立法目的为规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序。一如所述,管理人的绝大多数工作内容围绕清理破产企业债权债务展开,包括债权申报与审查、撤销权诉讼、对外清收债权、制定重整计划草案等等。虽然管理人接管破产企业后以处理民事法律关系为主,但不应将涉破产企业的有关刑事法律关系、行政法律关系等事务排除在管理人职责之外。笔者认为,管理人应当依法代表破产企业参加刑事诉讼程序。具体理由如下:


(一)管理人代表破产企业参加刑事诉讼有法可依


依据《企业破产法》的规定,管理人接受人民法院指定后,将全面接管破产企业。此时,破产企业原董事、监事、高级管理人员以及股东权利将受到限制,由管理人接管企业并负责企业事务。《企业破产法》第二十五条规定:管理人履行下列职责:(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;。笔者认为,《企业破产法》第二十五条所指的诉讼程序,包括民事诉讼、刑事诉讼与行政诉讼三大诉讼程序。因此,管理人代表破产企业参加刑事诉讼符合法律规定。


(二)管理人代表破产企业参与刑事诉讼符合法理


无论是根据刑事诉讼中无罪推定原则,还是根据维护债权人、债务人等各方利益最大化的角度来说,管理人均积极主动参与刑事诉讼,维护破产企业合法权益。同样的,实务中常见破产企业陷入行政处罚法律关系,此时管理人亦应积极依法代表债务人复议、诉讼,维护破产企业利益最大化,从而最大化地维护全体债权人的合法权益。


(三)管理人的社会责任


管理人的职责不仅限于《企业破产法》第三章的规定,更大程度上来讲还包括确保破产法的实施,维护市场秩序。管理人作为第三方中立的且具备专业知识的中介机构或个人,积极代表破产企业参加刑事诉讼是管理人依法履职应有之义,更是承担协助查明事实、维护权益兼承担社会责任的必需。


二、管理人参与刑事诉讼程序的诉讼地位


作为破产企业的诉讼代表,管理人有权参与涉及破产企业单位涉嫌单位犯罪的刑事诉讼案件、破产企业系刑事被害人的刑事诉讼案件,提出意见。


(一)破产企业涉嫌单位犯罪的刑事案件


《法院刑事诉讼文书样式》关于一审单位犯罪用刑事判决书文书样式中,将被告单位信息书写为:被告单位……(写明名称、住所地),另起一栏为诉讼代表人……(写明姓名、工作单位、职务)。该文书样式指出,诉讼代表人为必须列明事项,且诉讼代表人为该单位的法定代表人或主要负责人;当法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪中直接负责的主管人员的,应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭参加诉讼。[ 最高人民法院办公厅编:《法院刑事诉讼文书样式(样本)》(增补本),人民法院出版社2003年版,第33-37页。] 2001年《最高人民法院办公厅关于实施<法院刑事诉讼文书样式>若干问题的解答》(法办〔2001155号)第24条:问:单位犯罪案件,检察机关起诉到法院后,单位被注销或者被宣告破产的,在裁判文书中如何表述?答:在首部应当列被告单位的名称,并用括号注明单位已被有关部门注销或者被人民法院宣告破产;在事实部分应当简要写明单位被注销或者被宣告破产的情况;在理由部分应当阐明对被告单位终止审理的理由;在判决结果的第一项先写:对被告单位××××终止审理;第二项再写对被告人(即直接负责的主管人员和其他直接责任人员)作出的判决。


对此,笔者认为,当管理人为社会中介机构或者清算组作为诉讼代表人代表破产企业参与诉讼,可表述为,诉讼代表人:×××,该企业管理人负责人(该企业清算组组长);管理人为社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员的,由该人员作为诉讼代表人参与诉讼,表述为,诉讼代表人:×××,该企业管理人


(二)破产企业系刑事被害人的刑事案件


实务中,单位能否作为刑事案件中被害人存有争议。笔者认为,单位不应例外地排除在刑事被害人之列。因此,管理人有权依据《刑事诉讼法》规定的程序对相关主体提出附带民事诉讼、向检察机关提出申诉,对符合条件的自诉案件提起刑事自诉等。关于管理人代表破产企业提起刑事自诉问题,笔者认为,虽然《企业破产法》第三十三条规定管理人可以依民事诉讼程序追回财产,但是从最大化破产企业财产的角度来说,管理人可以采取包括民事手段、刑事手段等合法途径追回财产。


管理人的诉讼地位同前述破产企业涉嫌单位犯罪的刑事案件中管理人的诉讼地位。在此不赘述。


三、结语


管理人制度是我国现行2007年《企业破产法》的创新性规定。管理人应能动地运用《企业破产法》,实现与其他部门法之间的联动,在法律框架内穷尽一切手段,最大化实现各方利益最大化。

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广州刑事律师——互联网+”环境下的刑事律所/律师专业化,将何去何从?

在民商事律师已经细分为婚姻家事、劳动争议、建筑工程等若干精细垂直领域的当下,刑事律师的专业化问题也被适时提出,如以北京尚权律师事务所为代表的专业刑事辩护律师事务所的出现,如以"为你辩护网"为代表的专注推送刑事案件辩护经验的公众号的出现,都反映了刑事律师、律所对专业化问题的思考和探索。但一直以来刑事案件代理风险大、难度高、低频化,似乎是刑事律师拒绝专业化的惯常理由。那么刑事律师是否需要专业化?专业化又能否带来相应的分工收益?


一、刑事专业法律服务的稀缺性


根据司法部统计的数据,截止2015年年底,全国现在律师的总人数已达29.7万多人,律师事务所24千多家,预计2016年全国的律师总人数将突破30万人。虽然律师总数颇为可观,但将其放至有着庞大需求的法律需求市场中,仍是杯水车薪。


从最高法公布的数据来看,2015年全国法院审理的案件数量近1800万件,即使按照一件一名当事人的比例来计算,全国律师与涉诉案件的比例仅为1.7%,也就是说按照目前的律师规模,一百件案件中才配备不到2名律师资源,如果将律师行业中专门从事非诉服务的律师数量剔除,专门从事诉讼代理的律师在整个诉讼资源中更为稀缺。

 

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为印证这一观点,我们调取了无讼案例中近三年(201311日至20151231日)的裁判文书数据,发现在民事、刑事、行政、执行四大领域中,即使是在律师代理率最高的民事案件中,律师代理率也不过40.94%,意味着只有4成的民事案件由律师提供了专业的代理服务,而在关乎自由、财产、生命的刑事案件中,律师代理率仅有13.36%,刚刚超过一成。

 

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刑事代理率低并不意味着刑事辩护市场需求的萎缩,恰恰相反,与较低刑事案件代理率相呼应的,是极高的定罪率。根据两高法律年鉴、工作报告中披露的数据,从2002-201514年间,全国无罪判决人数从每年将近5000人已经逐渐降低到1000人左右,有罪判决率一直高达99%以上,近年来的无罪率更是低至千分之一以下。即使考虑到精密司法的实践惯性,律师代理率与无罪判决率的双低,从一定层面上也反映出刑事法律服务市场的巨大空白。

 

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二、刑事法律服务行业的热点领域突出


虽然整体上刑事案件的代理率不高,但通过大数据的挖掘,可以发现在某些领域刑事辩护还是大有可为。

 

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重点刑辩案由的挖掘。例如,我们从近三年的裁判文书数据中,挖掘出刑事辩护率最高的前三十个罪名,发现单位行贿罪、对非国家机关工作人员行贿罪、受贿罪、非法吸收公众存款罪、组织领导传销罪、集资诈骗罪等涉及权钱交易、涉及大规模资金往来的案件有着较强的律师代理需求,针对人身的犯罪中只有过失重伤案件的律师代理率超过四成,其他如故意伤害、故意杀人案件代理率都不高(甚至考虑到很多情况下都有强制辩护的存在)。最高法院2015年的工作报告中也反映了这种热点代理领域:一方面是由于经济环境影响的经济犯罪数量大幅上升,如破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、传销犯罪案件大幅上升,以2015年的数据来看,全国法院新收非法吸收公众存款罪案件同比上升127.38%,妨害信用卡管理罪案件同比上升50.45%,集资诈骗罪案件同比上升48.83%,骗取贷款、票据承兑、金融票证罪案件同比上升44.43%,保险诈骗罪案件同比上升33.54%,信用卡诈骗罪案件同比上升12.28%,组织、领导传销活动罪案件同比上升30.74%。另一方面是涉"毒赌"犯罪案件大幅增长,同样以2015年的数据来看,走私、贩卖、运输、制造毒品罪案件同比上升15.61%,非法持有毒品罪案件同比上升26.9%,容留他人吸毒罪案件同比上升101.32%,涉赌犯罪案件同比上升31.99%。伴随这些经济增长因素带来的犯罪增长的,是针对人身犯罪的下降,2015年全国法院新收故意杀人罪案件同比下降5.81%,故意伤害罪案件同比下降3.04%,强奸罪案件同比下降9.39%,绑架罪案件同比下降24.54%,爆炸罪案件同比下降18.13%。经济领域的矛盾更加突出,也更加凸显了律师专业代理的必要性和空间。


重点刑事程序的挖掘。尽管无罪成功率并不高,但考虑到检察机关不起诉案件的分流功能,同时结合不捕案件与缓刑案件的正向相关关系,可以发现律师代理在审查起诉阶段甚至在审查批捕阶段都大有可为。从2002-2015年的数据来看,近年来批捕/起诉的比例在逐年下降,意味着起诉案件中未采取强制措施的案件比例逐年上升,近年来更是高达三成以上(接近四成),对应的是有期徒刑以下刑罚的案件占了全部生效判决的半数以上。从司法实践来看,审前未羁押的案件,法官更倾向于判处缓刑、拘役、管制、单处罚金等轻刑,意味着审前是否羁押对于最终的量刑具有重要影响。侦查阶段、乃至审查批捕阶段,刑事案件是否有律师提供专业的法律咨询、法律帮助,能否提供合法合理的不羁押理由,往往是一个案件最终量刑方向的关键。另一个数据是近年来的不起诉率,从最低的0.7%逐年上升至5%左右,相较于千分之一不到的无罪率,不起诉作为一种实质上的非罪处理,成功率要高得多,是后者的数十倍乃至上百倍。审查起诉阶段辩护律师的介入,是提供有效辩护的有效时机。

 

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三、刑事法律服务专业化的掣肘:刑事辩护的信息不对称性


互联网时代带来的变化不仅仅是信息获取方式的线上化、合作的无边界化,更是凸显了数据作为新的生产要素,对资源的配置和新服务形态的产生起关键作用。法律服务业,作为稍显传统、封闭的行业,在拥抱互联网的热情和进度上,与其他行业稍显缓慢。如果说信息不对称是资源配置过程中的最大问题,在法律资源配置过程中,信息的不对称性更加凸显。


律师选任的信息不对称。刑事案件中,由于当事人对于自身遇到的法律问题更加惶恐,对于找到能解决自身问题的律师更加迫切,但刑事辩护某种程度的神秘化、封闭化,导致当事人在寻找合适律师时往往不知所措,无论是迷信大律师名号,还是迷信过去的成功经验(如代理成功过无罪案件的律师很容易被神化为有解决刑事案件的权威,而成为刑事申诉案件的聚集地),忽略了刑事案件本身的专业性,以及案件类型与律师专业能力之间的匹配关系。如毒品案件的当事人找到擅长办理金融诈骗案件的律师,就不一定能解决自己的实际问题。


律师辩护过程的信息不对称。由于刑事辩护律师的选择就带有偶然性和不确定性,对于律师服务的过程,当事人也缺乏了解,服务过程的信息不对称,无论律师是否进行了卓有成效的辩护,还是仅仅是消极辩护,当事人可能只能通过法庭上律师的表现来判断,而法庭的交锋只是整个刑事程序的最后一环,之前的取证、质证、交换意见等,才是法庭辩护能力的基础,如果当事人对整个辩护过程不了解,只是将关注重点放在庭审,律师也有意无意的夸大自己在法庭中的表现(演给当事人看),而将自己是否进行了有效辩护过程予以忽略、隐瞒,使当事人对自己实际获得的辩护质量无从判断。


律师辩护结果的信息不对称。刑事案件由于存在较大的量刑弹性空间和法律适用空间,使得司法裁决往往是在一定幅度内,相对合理,没有统一的裁量标准。由此也就导致辩护结果与裁量结果之间也存在一定的不确定性,刑事辩护人如果能够合法合理的利用这种不确定性,对当事人予以正确引导,可以让当事人更好的理解法律,但如果辩护人事先对裁判结果进行夸大/缩小,一旦裁判结果好于/坏于其宣扬的结果,辩护人往往会借口案外因素来规避责任,或者夸大自身的作用,使得律师辩护效果更加具有不可测性。


律师收费标准的信息不对称。正是基于上述律师专业能力、律师服务过程、律师服务结果的信息不对称,导致刑事案件的收费标准具有更加的不确定性。类似的刑事案件,往往会基于当事人的承受能力、律师的名气大小等有着数十万乃至上百万元的收费差距。


四、互联网+背景下的刑事专业化:刑事辩护的标准化


上述信息不对称问题其实都源于刑事辩护缺乏统一的标准。无论是服务过程、服务收费还是服务评价,都没有统一的标准。非诉案件的标准化已经成为业界的共识,诉讼案件中天同律师事务所的41步案件管理法也日益得到民商事律师的认可。刑事案件是否应当形成自己的服务标准,尚存争议,但以互联网的角度来看,任何不能被标准化的事物都缺乏被大规模复制的可能,都是高成本、低效率的。为了能够服务好刑事辩护的蓝海,刑事专业化、标准化迫在眉睫。


律师专业能力的透明化。传统的律师专业能力一般是由律所大小、律师名气所代表的,互联网时代,律师的实际专业能力则被代理案件的裁判文书、所著述的专业文章、在行业内的口碑,甚至教育和工作经历所量化。如一个自称擅长集资诈骗案件的律师,在裁判文书公开数据上居然没有一个类似的承办案例,一个自诩专业刑事律师,居然有大量的民事案件代理数据,这些在信息公开之前,都属于当事人不可能掌握的资源,但现在的数据化时代,一切资讯在大数据面前都无可遁形。律师所要做的,就是顺应这种数据化、信息化浪潮,将最能代表自己能力、水平的资讯粘合在互联网上,塑造自己的互联网专业名片(如在无讼名片上认领自己承办的相关案例、上传成功案例裁判文书,丰富自己的执业履历),都是未来律师营销自己的重要手段。


辩护过程的有形化。刑事辩护无论是从案件类型划分还是从刑事程序划分,都有着固定之规。如进入立案阶段,当事人已被采取强制措施的,应当如何救济权利,就应该有申请取保候审、申请调取证据、会见当事人、要求侦查机关听取意见等多种途径,每一法定救济途径应当如何行使,相关文书标准、时效标准、质量标准是否能够形成并有形化,是衡量律师服务成果的重要途径。但真正将这个过程有形化,并提供给当事人的少之又少。刑事专业律师需要挖掘自身的优势代理资源,适时总结,对服务过程进行标准化,互联网时代,谁先制定出标准,谁就将是时代的弄潮儿。


律师服务领域的极致化。刑事辩护律师往往以吃不饱为由,拒绝进一步的分工细化,但刑事领域的复杂性往往比民事和刑事之间的区分更大。如毒品案件的证据标准与盗窃、抢劫等侵财案件的证据标准就有很大的不同,单位行贿罪与行贿罪中就不仅仅是行贿数额的差异,可能涉及"谋取不正当利益""单位利益"之间不同概念的界分,尤其是法人犯罪与自然人犯罪的界限。这些都不是做一两个案件就能达到娴熟的程度。以笔者原来所在的检察机关培训、业务分工而言,对于刑事案件的办理是以专业化小组的形式进行,金融犯罪组、涉众案件组、职务犯罪组、毒品组、重案组、未成年组等等,对于某一专业领域的案件在一定时间内集中由特定人员办理,既可以达到深度学习、经验沉淀的作用,更是可以大大提升办案效率和办案效果。在某一领域不能达到一万小时的积累是不能称之为擅长和专业的,而这种服务领域的垂直化、分工的进一步细化将是律师服务能力个性化的重要途径。


律师评价的标准化。由于刑事辩护是一个低频率的事件,当事人复购率(再次需要刑事辩护的可能)不大,甚至为零,在这种情况下,上一案件对律师服务的评价往往很难传达给下一个案件的当事人,而且每个当事人对于服务是否满意往往是结合裁判结果来判断,主观程度较强,也导致评价标准不统一。互联网时代为律师的服务、服务口碑提供了可以被评价和量化的可能,当事人选择律师,无非围绕三个要素:服务、专业、价格。而无论是服务还是专业都可以通过数据化的评价体系予以固化、量化,之前当事人的评价、涉案法官、检察官的评价在互联网时代是可以通过公开的裁判文书作为沟通的平台,可以想象在积累了相当的同行好评、当事人好评之后,律师的行业美誉度和受当事人信赖程度自然就会提升。这也是刑事辩护律师建立个人信用机制的最好途径。


律师收费的可量化。刑事案件事关人身、财产、生命,重要性不言而喻,其收费标准也不像民事案件直接有标的额作为参照物,但并不意味着刑事案件没有收费标准。收费标准的维度可以依据案件的复杂程度(案由、卷宗数量、当事人数量等)、案件的耗时情况(诉讼阶段、诉讼进行时间长短)、案件的代理效果(是否改判、是否从轻减轻、辩护意见是否得到采纳等)、案件的办理情况(取证情况、文书出具情况、与司法机关沟通情况、会见情况等)等多个方面进行衡量,根据律师、律所的具体情况制定具体的收费标准,收费的透明化会给当事人最为心悦诚服的感受。

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